Subrogación de trabajadores: qué es, cuándo se aplica y qué derechos conserva el empleado

La subrogación laboral es el mecanismo por el que un nuevo empresario ocupa la posición del anterior en una relación laboral ya existente. El contrato no se extingue y se firma otro distinto, sino que continúa con un empleador diferente cuando concurre la causa jurídica que obliga a ello.

En la sucesión de empresa regulada en el artículo 44 ET, el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo los contratos. El nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Para que exista esta sucesión, la transmisión debe afectar a una entidad económica que mantenga su identidad.

Esto debe distinguirse de un simple cambio de contratista. El hecho de que una empresa deje de prestar un servicio y otra lo asuma no implica automáticamente una sucesión de empresa. Habrá que comprobar si se transmite una unidad económica, si se asume una parte esencial de la plantilla en actividades intensivas en mano de obra o si existe una obligación de subrogación en el convenio colectivo aplicable.

También debe diferenciarse de la cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET. En la subrogación existe un cambio legítimo de empleador por una causa prevista legal, convencional o contractualmente; en la cesión ilegal lo que se sanciona es la puesta a disposición irregular de trabajadores entre empresas.

Los escenarios más habituales son los siguientes:

• Sucesión de empresa: Existe transmisión de una empresa, un centro de trabajo o una unidad económica que conserva su identidad, en los términos del artículo 44 ET.
• Sucesión de contratas: El mero cambio de adjudicataria no basta por sí solo. Puede existir sucesión empresarial cuando se transmiten medios esenciales o, en actividades donde predomina la mano de obra, cuando la empresa entrante asume una parte esencial de la plantilla en términos cuantitativos o cualitativos.
• Subrogación por convenio colectivo: Determinados convenios —muy especialmente en sectores de servicios— obligan a la nueva adjudicataria a incorporar a trabajadores adscritos a la contrata si se cumplen los requisitos establecidos.
• Contratación pública: El artículo 130 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, regula la información que debe incluirse en los pliegos cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general impone la subrogación. El pliego, por sí solo, no crea con carácter general una obligación laboral de subrogación al margen de esas fuentes.

Como comprobación rápida conviene analizar: si se transmite una unidad económica organizada; qué factores son esenciales para desarrollar la actividad; si se asume una parte significativa del personal; y si el convenio colectivo impone expresamente la subrogación.

Subrogación legal. Es la prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Opera automáticamente cuando se transmite una entidad económica que mantiene su identidad. La empresa entrante queda subrogada en derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, y se aplica el régimen legal de garantías y responsabilidad.

Subrogación convencional. Tiene su origen en un convenio colectivo que obliga a la empresa entrante a asumir a determinados trabajadores. Es muy frecuente en sectores con sucesión de contratas. El propio convenio suele fijar qué personal queda incluido, la antigüedad mínima de adscripción, la documentación que debe entregar la empresa saliente y los plazos de comunicación.

Ahora bien, una subrogación inicialmente impuesta por convenio puede terminar encajando también en el artículo 44 ET. El Tribunal Supremo, a partir de la doctrina del TJUE en el asunto Somoza Hermo, ha señalado que en actividades donde la mano de obra constituye el elemento esencial, la asunción de una parte relevante de la plantilla puede determinar la existencia de sucesión de empresa aunque la incorporación del personal venga exigida por el convenio colectivo.

Subrogación contractual. Puede existir asimismo una obligación de asumir personal derivada de los pactos alcanzados en una operación empresarial o de determinadas condiciones contractuales. Debe analizarse su alcance concreto y, sobre todo, si los hechos concurrentes activan además el régimen imperativo del artículo 44 ET.

Cuando existe una subrogación laboral, la regla general es la continuidad de la relación laboral. Entre los principales derechos que deben preservarse se encuentran:

• Contrato y continuidad: La relación no se inicia de nuevo con la empresa entrante.
• Antigüedad: Se conserva la fecha de antigüedad reconocida, con incidencia en indemnizaciones por despido, complementos de antigüedad y otros derechos ligados al tiempo de servicio.
• Salario y complementos: Deben respetarse las condiciones salariales que correspondan conforme a la normativa, convenio y condiciones contractuales aplicables.
• Jornada, turnos, clasificación profesional y demás condiciones: La subrogación no autoriza por sí misma a modificar unilateralmente las condiciones de trabajo.
• Vacaciones y derechos pendientes: La continuidad empresarial exige tener en cuenta las vacaciones devengadas y demás derechos ya generados.

En una sucesión del artículo 44 ET, las condiciones no pueden alterarse simplemente porque cambie el titular. Si la empresa entrante pretende una modificación sustancial de condiciones deberá acudir, cuando proceda, a los cauces del artículo 41 ET; de igual modo, la movilidad geográfica exige respetar el artículo 40 ET.

Respecto del convenio colectivo, el artículo 44.4 ET establece como regla que, salvo pacto en contrario alcanzado tras la sucesión mediante acuerdo de empresa, las relaciones laborales seguirán rigiéndose por el convenio que fuera aplicable en el momento de la transmisión hasta su expiración o hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo aplicable a la entidad económica transmitida.

La empresa entrante debe incorporar a los trabajadores afectados cuando exista obligación de subrogación, efectuar correctamente las altas y variaciones correspondientes ante la Seguridad Social, respetar las condiciones laborales exigibles y cumplir las obligaciones empresariales derivadas de los contratos asumidos.

La empresa saliente, por su parte, debe facilitar la información y documentación necesaria para que la subrogación pueda realizarse correctamente, especialmente cuando el convenio colectivo establece un procedimiento específico. Es frecuente que se exijan nóminas, contratos, antigüedad, situación de vacaciones, cotizaciones, reducciones de jornada, incapacidades temporales o documentación acreditativa de la adscripción a la contrata.

En las sucesiones comprendidas en el artículo 44 ET, cedente y cesionario deben informar a los representantes legales de sus respectivos trabajadores sobre la fecha prevista de la transmisión, sus motivos, sus consecuencias jurídicas, económicas y sociales y las medidas previstas respecto de los trabajadores. Si no existen representantes legales, la información debe facilitarse directamente a los trabajadores afectados.

Además, el artículo 44.3 ET establece una garantía especialmente importante: en transmisiones inter vivos, empresa cedente y cesionaria responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión que no hayan sido satisfechas. Esta responsabilidad legal no debe confundirse con la que pueda derivarse de una subrogación exclusivamente convencional si no concurren los presupuestos del artículo 44 ET.

Cuando existe una subrogación empresarial obligatoria, el trabajador no dispone con carácter general de un derecho a impedir unilateralmente el cambio de empleador y mantener el contrato con la empresa saliente. La relación continúa con la empresa entrante porque así lo establece el régimen jurídico aplicable.

Si el trabajador no desea continuar, la decisión puede desembocar normalmente en una baja voluntaria, con las consecuencias propias de esa extinción, entre ellas la ausencia de indemnización y, con carácter general, la falta de situación legal de desempleo por esa causa.

Distinto es que la empresa entrante pretenda aprovechar la subrogación para empeorar las condiciones del trabajador. La sucesión no legitima por sí misma una reducción salarial, un cambio sustancial de jornada o una movilidad geográfica. Si la medida encaja en una modificación sustancial del artículo 41 ET, el trabajador podrá impugnarla y, en determinados supuestos legalmente previstos, solicitar la extinción indemnizada de su contrato. Lo mismo ocurre con las reglas específicas de movilidad geográfica.

Por ello, ante una subrogación discutida conviene analizar separadamente dos cuestiones: si la empresa entrante estaba obligada a asumir al trabajador y si, una vez producida la subrogación, las condiciones aplicadas respetan la normativa y el convenio colectivo.

La subrogación por cambio de contrata es especialmente habitual en sectores cuya actividad se organiza mediante adjudicaciones sucesivas. Entre ellos se encuentran la limpieza, seguridad privada, ayuda a domicilio y otros servicios auxiliares o intensivos en mano de obra, sin perjuicio de lo que establezca el convenio aplicable en cada actividad.

No existe una regla única válida para todos los sectores. El convenio colectivo puede exigir que el trabajador lleve un periodo mínimo adscrito al servicio, establecer excepciones para sustituciones o refuerzos temporales, determinar qué documentación debe entregar la empresa saliente y fijar plazos concretos para hacerlo.

Además, la jurisprudencia obliga a distinguir entre actividades basadas esencialmente en la mano de obra y actividades donde son esenciales determinados medios materiales. El Tribunal Supremo ha reiterado que puede existir sucesión de plantilla cuando, en una actividad intensiva en personal, la empresa entrante incorpora una parte esencial de la plantilla anterior.

Si una empresa que debería asumir al trabajador se niega a incorporarlo, la situación puede constituir un despido que deberá impugnarse dentro del plazo de caducidad de veinte días hábiles previsto para la acción de despido. En estos casos puede ser necesario demandar tanto a la empresa saliente como a la empresa entrante para que el órgano judicial determine cuál era la obligada a mantener la relación laboral.

También pueden reclamarse diferencias salariales, antigüedad, vacaciones u otros derechos si la empresa entrante reconoce la subrogación pero no respeta íntegramente las condiciones exigibles.

En Afixcal analizamos la sucesión de empresa, el convenio colectivo aplicable y la documentación de la contrata para determinar qué empresa debe asumir al personal y cuáles son los riesgos laborales de la operación. Si necesitas revisar un cambio de adjudicatario o una transmisión empresarial, puedes contar con nuestros servicios de asesoría laboral para empresas en Madrid.